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Legislación | La venta de productos de parafarmacia a través de una sociedad mercantil

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En los últimos tiempos es habitual que el farmacéutico constituya una sociedad de responsabilidad limitada para la compra y venta de productos de parafarmacia que se suministran desde la propia Oficina de Farmacia y, de esta forma, conseguir mayores ventajas fiscales. No obstante, en la mayoría de ocasiones no se tienen en cuenta las repercusiones legales que dicha decisión empresarial pueden ocasionar al propio farmacéutico. Todo ello dependerá de si realmente nos encontramos ante dos negocios reales y totalmente independientes (la Oficina de Farmacia y la sociedad de parafarmacia), o bien, ante una sociedad de parafarmacia que sirve como instrumento al farmacéutico para obtener mayores ventajas, sobre todo fiscales.

Por todo ello, en estas notas procederemos a analizar desde varias áreas del derecho algunas de las consecuencias jurídicas que se pueden generar por dicha decisión, incluidos los aspectos fiscales, que serán tratados en un punto a parte.

Cuando hacemos referencia a la actividad que puede desarrollar un farmacéutico en su Oficina de Farmacia, podemos distinguir dos tipos de actividades. Por un lado, la condición de la Oficina de Farmacia como establecimiento sanitario de interés público sujeto a determinados requisitos regulados por el Derecho Sanitario, y por otro, como una actividad empresarial privada por la que el farmacéutico puede actuar en las mismas condiciones que otro profesional.

 

 

 

Por tanto, y de conformidad con la normativa sanitaria, es totalmente compatible que dentro del establecimiento farmacéutico se pueda, por un lado, dispensar productos farmacéuticos y, por otro, suministrar otros productos de venta libre que permite la propia normativa sanitaria, como puede ser la parafarmacia. No obstante, en este caso es requisito indispensable que el titular y propietario de la Oficina de Farmacia sea una persona física titulada en farmacia. Por lo que, el farmacéutico, desde un punto de vista administrativo, deberá ostentar la titularidad de la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad, y desde un punto de vista civil, la propiedad de dicho negocio.

Las dudas empiezan a plantearse según la estructura empresarial que se utilice para vender los productos de parafarmacia. En este caso, ¿puede el farmacéutico vender productos de parafarmacia en su propia Oficina pero indirectamente a través de una sociedad en la cual participe?

En primer lugar, lo primero a destacar es que en el supuesto que se plantea la venta de parafarmacia se realiza en el mismo local donde está situada la Oficina de Farmacia y por tanto, el domicilio social es el mismo. Hay que indicar además que en la práctica, y en la mayoría de los casos, el local es arrendado por el farmacéutico y aquí es donde surgen los mayores problemas. En este caso, nos encontramos que al situar un nuevo negocio a través de una tercera persona (la sociedad) en el mismo local, se está procediendo a ocupar parte del mismo por dicha sociedad y por tanto a una cesión parcial por una persona distinta al arrendatario inicial (el farmacéutico). En este caso, la normativa de arrendamientos urbanos es muy clara al respecto:

  • Si no se prohíbe el subarriendo o cesión parcial del local arrendado en el propio  contrato de arrendamiento, no hay problema. Sin embargo sería necesario suscribir un contrato de subarriendo parcial del local entre el farmacéutico y la sociedad e informar al arrendador. Asimismo, éste tendría derecho a aumentar la renta  un 10 por ciento ante la cesión producida.
  • Si se prohíbe en el propio contrato de arrendamiento la cesión parcial o total en la posición del arrendatario (la práctica más habitual), nos encontraríamos ante una situación de subarriendo inconsentido que legitimaría al arrendador para iniciar un procedimiento judicial para resolver y terminar el contrato de arrendamiento. En el primero de los casos, dicho derecho también lo tendría el propietario si no se le comunica la cesión para evitar el farmacéutico un aumento de la renta. Por lo que nos encontraríamos ante un perjuicio grave ante el farmacéutico, generándose una posible  pérdida del local arrendado.

En el supuesto que el local fuera propiedad del farmacéutico, no existirían los problemas apuntados anteriormente; no obstante, sería un requisito indispensable para garantizar la independencia de ambas estructuras formalizar un contrato de arrendamiento parcial del local entre el farmacéutico y la sociedad de parafarmacia, estableciéndose una renta mensual y real por la explotación que realiza la sociedad de parte del local.

Pero aquí no se acaban las complicaciones. La licencia de actividad de dicho local que otorga el Ayuntamiento que corresponda en cada caso se otorga inicialmente al farmacéutico, que como ya hemos dicho debe ser una persona física titulada en farmacia. Si posteriormente se constituye una sociedad limitada de parafarmacia para su venta en dicho local, ¿qué ocurre con dicha licencia? En este caso, es inviable proceder a la cesión parcial de la misma a la persona jurídica, siendo únicamente posible la cesión total como suele ocurrir en los traspasos de negocio. En este caso, tampoco se podría ceder la licencia en su totalidad a la sociedad, teniendo en cuenta, como hemos indicado e incidiremos más adelante, que únicamente el farmacéutico puede ser titular y propietario del negocio que se desarrolle en su Oficina. Por lo que nos podríamos encontrar ante un problema administrativo ante cualquier tipo de inspección que se iniciara de oficio o a instancia de un tercero.

Un tercer factor a tener en cuenta es el equipo humano que va a trabajar en la Oficina de Farmacia, quizá uno de los más importantes. Las preguntas que se pueden plantear son varias: ¿Quién contrata a los trabajadores, el farmacéutico o la sociedad? ¿De quién dependen? ¿De dónde reciben la remuneración? ¿Quién marca las directrices? ¿Quién responde de un posible despido improcedente?  En estos casos, no suele ser habitual que el farmacéutico tenga por un lado personal contratado directamente por él que sea el que dispense los medicamentos, y por otro lado, que la sociedad contrate el personal para la venta de parafarmacia. Por una cuestión de operativa del negocio, suele ser habitual que el personal trabaje para ambas partes de forma indistinta y que en muchos casos para evitar la responsabilidad ilimitada del profesional como persona física, sea la sociedad de parafarmacia quién contrate a los empleados. No obstante, dicha práctica arriesgada puede implicar que tanto el titular de la Oficina y la persona jurídica tengan que responder solidariamente ante sus trabajadores.

En este caso, se podría declarar la existencia de grupos de empresas a efectos laborales, y por consiguiente, la extensión de la responsabilidad solidaria a todos los componentes que integran dicho grupo (en este caso, al farmacéutico y a la sociedad de parafarmacia) en la medida que concurran los siguientes elementos:

  • Funcionamiento unitario de ambos negocios. Ello implica que la gestión de ambos negocios se ajuste a la misma persona, es decir, al titular de la farmacia. Asimismo, es necesario que exista una confusión de ambas plantillas, es decir, que los empleados del farmacéutico y de la sociedad presten sus servicios en la misma Oficina de Farmacia, con los mismos medios materiales y compartiendo tareas y objetivos. A su  vez, que exista una confusión de patrimonios o “caja única” y que se genere hacia el mercado una apariencia externa de unidad empresarial. Es decir, que frente al público consumidor aparente ser todo un mismo negocio aunque se delimite físicamente el espacio de los medicamentos frente a los productos de parafarmacia.
  • Prestación del trabajo por parte del empleado de forma simultánea o sucesivamente a favor de ambos empleadores. Por tanto, se considera un indicio más de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales el hecho de que el empleado preste sus servicios para más de un empleador formal dentro del grupo. En este caso, lo habitual suele ser que el mismo empleado actúe dentro del mismo entorno organizativo y por tanto, dispense tanto los medicamentos como suministre los productos de parafarmacia.
  • Existencia de una empresa “pantalla” y aparente, sin un sustento real y que tenga como ánimo fraudulento excluir responsabilidades laborales; por lo que dependería en cada caso analizar si el farmacéutico se ha beneficiado de la existencia de la sociedad de parafarmacia para contratar trabajadores a través de ella que presten sus servicios para ambos negocios y de esta forma eludir personalmente de las responsabilidades laborales que se pudieran generar.

 

 

 

Por lo que, si en la práctica se dan los requisitos indicados, es muy probable que tanto el farmacéutico como la sociedad de parafarmacia tengan que responder solidariamente e indistintamente de sus obligaciones laborales ante los trabajadores y ante la Seguridad Social durante el tiempo que haya durado dicha situación.

En cuarto y último lugar, como ya se ha apuntado en un inicio, hay que tener en cuenta las limitaciones establecidas por la normativa sanitaria en lo referente a las Oficinas de Farmacia. De la misma se desprende que la titularidad de la autorización administrativa para la apertura de la Oficina de Farmacia y la propiedad del propio negocio únicamente la puede ostentar el farmacéutico como persona física titulada en farmacia. Dicha autorización administrativa lo es tanto para la dispensación de medicamentos con o sin receta, como para el suministro de otros productos que la ley permite y entre los cuales se encuentran los productos de parafarmacia. Por lo que, desde el punto de vista de la normativa sanitaria, resulta incompatible que una persona jurídica pueda comprar y vender productos de parafarmacia dentro de la propia Oficina, si en la misma el farmacéutico como persona física ya ostenta la titularidad de una autorización administrativa para dispensar medicamentos y para vender parafarmacia. Asimismo, hay que tener en cuenta que de conformidad con el contenido de la normativa sanitaria actual, el farmacéutico no puede constituir una sociedad externa para el desarrollo de su profesión como es la nueva sociedad profesional.

Por todo ello, lo importante en estos casos, no es analizar si es lícito o no constituir una sociedad de responsabilidad limitada para la compra y venta de parafarmacia, sino a partir de todos los aspectos legales anteriormente analizados, determinar si realmente nos encontramos bien ante dos negocios (farmacia y parafarmacia) distintos ante los ojos del espectador y con una estructura material y humana diferente, o bien, ante  una sociedad instrumental e interpuesta (la sociedad de parafarmacia) que cobra existencia en determinadas operaciones pero que en realidad sirve de instrumento para el farmacéutico para conseguir mejores ventajas en la gestión diaria de su negocio. Además, es importante que el farmacéutico analice, previamente a tomar dicha decisión empresarial, los costes tanto directos como indirectos que la misma puede suponer.

En conclusión, hoy por hoy las barreras legales existentes para la creación de sociedades de parafamacia dentro de las propias Oficinas son importantes y deben tenerse en cuenta en el momento de adoptar la decisión.

Valoración aparte merece la cuestión fiscal. Por ello, consideramos también oportuno realizarle una serie de reflexiones acerca de los principales problemas que, desde un punto de vista fiscal, puede plantear esta estructura, sin ánimo de ser exhaustivos (pues nuestra intención no es otra que poner de manifiesto las cuestiones de mayor trascendencia en el ámbito tributario que presenta dicha estructura).

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Entendemos que la cuestión capital que se plantea en estos casos no es otra que responder a la siguiente cuestión: ¿es lícito, desde un punto de vista fiscal, que el farmacéutico explote el negocio de la parafarmacia a través de una sociedad interpuesta? En otras palabras, ¿estamos ante una opción permitida por nuestro ordenamiento jurídico (economía de opción) o ante una operación fraudulenta?

A nadie se le escapa que a priori la finalidad perseguida es sencilla: tributar por el beneficio obtenido en parafarmacia según el Impuesto sobre Sociedades (entre un  25% como mínimo y un  30% como máximo), evitando así tributar por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) cuando el tipo marginal al que tributaría el farmacéutico supera dichos porcentajes (recordemos que el tipo máximo del IRPF alcanza, en algunas Comunidades Autónomas, el 56%).

Como afirmábamos, se trata de una conclusión apriorística, pues este ahorro de tipos impositivos puede suponer otros costes fiscales no tenidos en cuenta al establecer la estructura. Esta cuestión la abordaremos más adelante.

Quisiéramos ahora retomar la pregunta que formulábamos en los párrafos precedentes acerca de la licitud de constituir la sociedad. Resulta incuestionable que en nuestro ordenamiento jurídico impera el principio de autonomía de la voluntad, así como el reconocimiento constitucional del principio de libertad de empresa. En consecuencia, todo contribuyente puede planificar libremente sus decisiones de la forma que considere más adecuada para sus intereses. Además, estas cuestiones deben ponerse necesariamente en relación con el hecho de que el ahorro de impuestos y la búsqueda de la reducción de la carga impositiva, es una conducta totalmente lícita en nuestro Derecho Tributario.  Siendo así, nada impide, y en modo alguno es legalmente reprochable, que un contribuyente decida explotar un negocio a través de una forma social y no directamente como profesional, a pesar de que la finalidad perseguida sea lograr una tributación menor por los beneficios obtenidos.

El límite de la licitud de esta conducta no debemos buscarlo en el objetivo perseguido (el ahorro de impuestos), pues insistimos con rotundidad en que éste es legalmente irreprochable, sino que aquel límite se encuentra en la realidad del negocio realizado. En otras palabras, en estos casos la línea divisoria se sitúa en determinar si estamos en presencia de una auténtica sociedad, en el sentido de una organización dotada de los medios materiales y humanos necesarios y suficientes para desarrollar la actividad de compraventa de parafarmacia y que actúa como tal en el tráfico jurídico-económico o si, por el contrario, estamos ante una mera sociedad instrumental, es decir, una “sociedad pantalla” vacía de todo contenido.

Situándonos en este último supuesto (sociedad instrumental) nos encontramos ante una operación fraudulenta, más concretamente ante una simulación, pues se estaría ocultando a la Administración Tributaria quién es el verdadero prestador de los servicios de venta de parafarmacia (el farmacéutico) mediante la interposición de una sociedad. Las consecuencias fiscales de que la estructura se califique por la Administración Tributaria como una simulación son, por un lado, la exigencia de la tributación según la operación efectivamente realizada y no según la operación simulada. En este caso, se exigiría la tributación según el IRPF (beneficio obtenido directamente por el farmacéutico) y no según el Impuesto sobre Sociedades (beneficio obtenido por la sociedad simulada). En consecuencia, no se conseguiría el ahorro de tipos impositivos pretendido. Y, por otro lado, podría imponerse la sanción pertinente (el mínimo sería un 50% de la cantidad dejada de ingresar).

Llegados a este punto, nos debemos plantear: ¿cuándo estamos ante una sociedad instrumental y cuándo ante una auténtica sociedad? La respuesta a esta cuestión se hace harto complicada. Ahora bien, como apuntábamos, toda sociedad debe entenderse como una organización adecuada de medios materiales y humanos para el desarrollo de la actividad pretendida. Así pues, en aquellos supuestos en los que la sociedad no esté dotada de unos medios mínimos (personal, separación física dentro de la Oficina de Farmacia, contrato de arrendamiento del espacio cedido por el farmacéutico, gestión individualizada del stock, caja registradora propia, etc.) podremos afirmar sin duda alguna que nos encontramos ante una operación simulada.

Por el contrario, en la medida en que se vaya confiriendo a la sociedad de los medios necesarios para explotar el negocio de compraventa de parafarmacia, la simulación se hará más difícil de apreciar. En particular, resultará trascendental la existencia de una separación funcional entre la actividad realizada por la sociedad y la dispensación de medicamentos, de forma que exista la mínima confusión entre ambos negocios.

De todos modos, a pesar de que teóricamente podamos dotar a la sociedad de cierta independencia funcional, todo apunta a que en la práctica difícilmente se pueda gestionar uno y otro negocio de manera separada. Pensemos, por ejemplo, en un usuario que acude a la Oficina de Farmacia con la intención de adquirir un medicamento y un producto de parafarmacia: ¿será atendido por dos empleados distintos, uno del farmacéutico y otro de la sociedad? ¿Le dispensaremos el medicamento en un lugar de la Oficina y, acto seguido, le haremos acompañarnos hasta el espacio reservado para la parafarmacia? ¿Le cobraremos por separado? Como puede observarse, en el día a día resultará muy difícil mantener sólidamente esta separación funcional, por otra parte, necesaria e imprescindible para justificar que no nos encontramos ante un único negocio explotado por el farmacéutico como persona física, es decir, ante una simulación de negocio.

Sobre esta cuestión quisiéramos apuntar que en la práctica más reciente la Inspección de Tributos ya está cuestionando la simulación de negocio de determinadas sociedades, en particular en las sociedades de profesionales. Es cierto que se trata de otros sectores económicos bien distintos al farmacéutico, pero consideramos que es suficientemente ilustrativo de cuál podría ser el cuestionamiento que la Inspección realizaría a este tipo de estructuras societarias.

Aun en el caso (difícil, como decíamos) en que existiera aquella independencia funcional entre los dos negocios, las ventajas fiscales de la estructura quedarían en entredicho. Aquí debemos retomar la cuestión apuntada acerca del resto de cuestiones fiscales que deben tenerse en cuenta en esta estructura que van más allá del simple ahorro de tipos impositivos entre el Impuesto sobre Sociedades y el IRPF.

En primer lugar, nos encontramos con un doble régimen aplicable en el Impuesto sobre el Valor Añadido, pues si bien el farmacéutico se encuentra sujeto al régimen especial del recargo de equivalencia, la sociedad estaría sujeta al régimen general del Impuesto, con las obligaciones formales que ello supone (declaraciones, registros, facturación, etc.).

En segundo lugar, las estructuras de interposición de sociedades suelen ser fiscalmente eficientes en aquellas situaciones en las que se produce el conocido como remansamiento de rentas, es decir, que las rentas obtenidas por la sociedad no son distribuidas a sus socios. Recordemos que al producirse ese reparto aquellas rentas vuelven a tributar en el IRPF del socio, ya sea en forma de dividendo o lo sea en forma de sueldo.

En tercer y último lugar, y directamente relacionado con la cuestión del sueldo que la sociedad podría pagar al socio, bien por el trabajo realizado para la sociedad bien como retribución de sus funciones como administrador, debemos hacer especial mención a la existencia en nuestro Derecho Tributario de un régimen particular aplicable a las que se conocen como operaciones vinculadas (operaciones realizadas entre personas y/o entidades a las que las unen una especial relación de proximidad). En nuestro caso, las operaciones vinculas serían aquellas realizadas entre el farmacéutico y la sociedad, pues aquél es socio de esta última. Pues bien, estando en presencia de una relación de vinculación en términos fiscales, la consecuencia es clara: las operaciones que se realicen deberán imperativamente valorarse a valor de mercado. La idea que subyace bajo este régimen es la obligación de tratar las operaciones entre vinculados como si hubiesen sido realizadas entre partes totalmente independientes.

Siendo así las consecuencias fiscales serían, entre otras, las siguientes: por un lado, el farmacéutico podría cobrar una retribución por su trabajo o bien por sus funciones de administración. Por otro lado, aquél debería cobrar a la sociedad por la cesión del local. Asimismo, si existiera cesión de personal y de otros servicios propios de la Oficina de Farmacia, también debería cobrar por la cesión de estos servicios. Y, finalmente, entendemos que resulta incuestionable que el farmacéutico está cediendo parte de su fondo de comercio a la sociedad, entendiéndose éste como la parte del negocio de parafarmacia, así como la clientela, etc. En consecuencia, también el farmacéutico debería cobrarle a la sociedad por esta última cesión.

Recordemos que todas estas relaciones entre el farmacéutico y la sociedad deberían realizarse en condiciones de mercado. Pero la cuestión, a nuestro entender, fundamental en esta estructura  es la siguiente: ¿cuánto cobraría el farmacéutico a un tercero por dejarle instalarse en su Oficina de Farmacia para que explote la parafarmacia y renunciando aquél a esta parte del negocio? La respuesta, entendemos, no puede distar mucho de suponer que el farmacéutico estaría dispuesto a renunciar a una parte muy pequeña del beneficio que ese negocio pueda dar, pero no a más. Por ello, al final, la práctica totalidad del beneficio obtenido en la actividad de parafarmacia debería acabar revirtiendo en el farmacéutico a través del cobro por parte de éste a la sociedad de una renta por la cesión del negocio.

En conclusión, aun superando la calificación de la sociedad como mera sociedad interpuesta, la obtención de la ventaja fiscal que supone tributar en el régimen del Impuesto sobre Sociedades y no según el IRPF dependerá en la práctica de los términos y condiciones con los que se estructuren las relaciones jurídico-económicas entre la sociedad de parafarmacia y el farmacéutico, resultando en determinados casos una estructura no tan beneficiosa como podría parecer a priori.•

 

Antonio Durán-Sindreu Buxadé
Socio Director de Durán-Sindreu,
Abogados y Consultores de Empresa

 

 

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