Tributación por sociedades

CONTESTACIÓN:

Hasta la fecha, en las situaciones de cotitularidad sobre la Oficina de Farmacia, los Organismos Sanitarios y Colegios Profesionales, así como la propia Agencia Tributaria (AEAT), por lo general, han admitido indistintamente  la constitución de Comunidades de Bienes (en adelante CB) o Sociedades Civiles (en adelante SCP). En ambos casos sus titulares tributaban por IRPF (régimen de atribución de rentas) y quedaban sometidos, al hacer una actividad de venta al por menor, al recargo de equivalencia en IVA. La identidad de régimen tributario suponía, por tanto, que la elección de una figura u otra no tuviera mayor trascendencia.

La reforma fiscal, cuyo pleno despliegue se produjo el 1 de enero de 2016, atribuye a las SCP con objeto mercantil la condición de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, lo que pone fin al régimen de atribución de rentas para estas entidades y hace plantear una posible dualidad en la fiscalidad de las farmacias:

A) Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los titulares individuales y CB.  

B) Impuesto sobre Sociedades las SCP, con sometimiento al régimen general de IVA.

A todo ello, añadir que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ha emitido instrucciones de las que se deduce que no es suficiente atender a un criterio meramente formal (el nombre que le hemos atribuido) para ver el régimen jurídico de una CB o una SCP, sino que es preciso atender a circunstancias tales como la existencia o no de una verdadera intención de asociarse para realizar una actividad.

No obstante, el traslado de esta situación o criterio al ámbito de la Oficina de Farmacia resulta especialmente complejo y no ha sido abordado específicamente por la Instrucción de la AEAT.

En España, el titular de la Oficina de Farmacia ha de ser obligatoriamente un farmacéutico, solo o asociado con otros farmacéuticos (cotitulares en la autorización), y cada farmacéutico sólo puede ser propietario de una Oficina de Farmacia. Se trata de un mecanismo que garantiza la independencia en las actuaciones de los farmacéuticos, al no estar condicionados por otros intereses que los estrictamente sanitarios. Además, evita conflictos de intereses con otros profesionales sanitarios prescriptores o con laboratorios farmacéuticos.

Los preceptos de nuestra normativa de ordenación farmacéutica de los que se deriva dicho régimen son los siguientes:

• Ley General de Sanidad, art. 103.4: «Solo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las Oficinas de Farmacia abiertas al público.»
• Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las Oficinas de Farmacia: «En los términos recogidos en la Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril, y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, las Oficinas de Farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población (…).»
• Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las Oficinas de Farmacia Art. 4.1: «La transmisión de las Oficinas de Farmacia únicamente podrá realizarse en favor de otro u otros farmacéuticos.»
• Leyes de Ordenación Farmacéutica de las Comunidades Autónomas.

Al no ser admisible que una sociedad mercantil pueda devenir propietaria y/o titular de una Oficina de Farmacia, cuando dos o más farmacéuticos adquieren conjuntamente un establecimiento farmacéutico siguen siendo propietarios y cotitulares por sus respectivas porciones, presentándose jurídicamente ante terceros (y ante la propia administración a la que facturan sus dispensaciones) como CB o como SCP sin que ello afecte a su régimen de responsabilidad.

Desde el  punto de vista fiscal, este modelo de titularidad y propiedad en favor de personas físicas farmacéuticas se ha traducido siempre en la tributación por el farmacéutico por el IRPF, que es el impuesto que más incide en la fiscalidad de la Oficina de Farmacia, y en el sometimiento al régimen especial del recargo de equivalencia en el IVA.

En cualquier caso, la reforma fiscal y los nuevos criterios de la AEAT sobre las CB y SCP deben hacernos replantear cuál es la auténtica configuración jurídica de las cotitularidades de farmacéuticos que explotan en común una Oficina de Farmacia.

La clave de la cuestión, según nuestra opinión, radica en que, de acuerdo con la normativa de ordenación farmacéutica, el farmacéutico, como titular del establecimiento, debe ejercer personalmente su profesión (sin mediación de ninguna entidad) y desde el punto de vista administrativo debe ostentar la titularidad de la autorización. Esta titularidad no puede ser objeto de un negocio traslativo consistente en la aportación de los mismos a un acervo común y con finalidad específica, siendo ésta la característica esencial de la SCP.

Es por ello que en el caso de su Oficina de Farmacia, al haberla constituido –correctamente– como COMUNIDAD DE BIENES, no debe plantearse en modo alguno, ningún cambio en la fiscalidad a partir del 1 de enero. Continuará siendo sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y se le debe aplicar el recargo de equivalencia.

En nuestra opinión, usted ni siquiera puede optar para que se le aplique el Impuesto sobre Sociedades.

Ello se debe a que en las situaciones voluntarias de cotitularidad (admisibles en nuestra legislación porque no se excluye la transmisión de cuotas sobre la Oficina de Farmacia siempre que sea a favor de farmacéuticos), estaremos frente a terceros (y por tanto ante la AEAT, autoridades sanitarias, distribuidores, pacientes, etc.) ante dos personas físicas que ejercen una actividad individualmente o, en su caso, ante una simple Comunidad de Bienes, aunque internamente haya sido calificada de Sociedad Civil si se ha suscrito el correspondiente contrato entre los socios en los términos del artículo 1665 del código civil.

En definitiva, si en su día los farmacéuticos documentaron la constitución de una Comunidad de Bienes y han operado con su NIF en sus relaciones con terceros, no creemos necesario que hagan ningún tipo de adaptación. No pueden ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, ya que esto solo es predicable de las Sociedades Civiles, ni van a perder la aplicación del recargo de equivalencia.

En cualquier caso, ésta es una opinión profesional basada en los criterios que hasta la fecha han sido emitidos por la AEAT y la Dirección General de Tributos, siendo previsible que en breve salgan nuevos pronunciamientos, especialmente para ver cómo deben actuar las actuales sociedades civiles de farmacéuticos para  regularizar la situación.  •

 Antonio Durán-Sindreu Buxadé.
Socio Director de DS, Abogados y Consultores de Empresa